Sospensione annullata
Un’ostetrica di Brescia, che aveva adempiuto alle prime due dosi, ma non alla terza, perché era risultata positiva alla data prenotata per la vaccinazione è stata sospesa in data 23/05/2022 dall’asl Brescia (testo integrale di seguito).
La corte del lavoro ha impugnato il DL44 presso la Consulta ed ha concluso chiedendo l’annullamento della sospensione della dipendente.
La sentenza motiva in modo tecnico come mai la questione è competenza del giudice del lavoro e non del tribunale amministrativo regionale.
Le questioni di Costituzionalità sono le seguenti:
- il DL44/2021 prevede che il trasferimento a mansioni diverse (senza contatto con l’utenza e per tutelare la sicurezza del luogo di lavoro) è possibile solo per il periodo in cui la vaccinazione è omessa oppure differita, ledendo gli articoli 3 e 4 della costituzione (che tutelano l’uguaglianza di fronte alla legge e il diritto al lavoro come sostentamento). Citazione art.3: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.
- Citazione Art. 4: La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto. Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società.
Nel caso specifico il giudice ha disposto la riassegnazione della dipendente a compiti differenti oppure il versamento di un assegno alimentare da parte del datore di lavoro. Il reintegro non è apparso percorribile perché il DL44, pur essendo in contrasto anche con la carta dei diritti fondamentali della UE, è una norma speciale. La materia sanitaria non è di competenza esclusiva della UE e non si può disapplicare il DL44 in base al conflitto con la CEDU. Nel caso specifico delle vaccinazioni questa materia è lasciata alla discrezione degli Stati Membri, tanto che abbiamo visto che le legislazioni differiscono tra i vari Paesi UE. Il DL44/2021 prevede il ripescaggio in altri compiti solo per i dipendenti esentati dalla vaccinazione per motivi di salute, non per quelli che per loro volontà non vi si sono sottoposti, o per chi è guarito (come il caso della parte in causa). Il “fumus boni iuris” (possibilità che l’istanza della ricorrente sia accolta) è affidato al ricorso presso la Consulta. Al di là delle considerazioni sull’efficacia del Siero nel prevenire il contagio e garantire la sicurezza nelle strutture sanitarie, la questione di costituzionalità è inerente i criteri di Ripescaggio. Il DL44/21 stabilisce che solo i dipendenti esentati per ragioni di salute possano accedere al ripescaggio, e non chi è guarito oppure chi si è rifiutato per scelta. Tutte e tre le tipologie sono uguali sotto il profilo della sicurezza (o non sicurezza) data dal non essersi vaccinati. La norma discrimina chi non è vaccinato per scelta e chi è guarito rispetto a chi ha una pratica di esenzione (peraltro complicata da ottenere all’atto pratico, visto che è molto improbabile vedersi riconosciuta l’esenzione). Rispetto allo scopo di tutelare la salute la prescrizione e la discriminazione della norma appaiono sproporzionate.
- Il DL 44/21 nella parte in cui indica che “per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né alcun altro compenso, comunque denominati” è in contrasto con il già citato art3 della Costituzione oltre che con l’art 2 “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.
La lettura letterale della norma esclude la possibilità di un assegno alimentare in caso di mancato ripescaggio; anche qui solo il giudizio della Consulta può far fronte a quanto stabilito dalla norma. Il DL44 nella sua accezione letterale lede il diritto del dipendente al sostentamento, ledendo la dignità della persona sancita dall’art.2 della Costituzione. Anche qui c’è sproporzione tra il diritto alla salute collettiva (ed alla sicurezza dei luoghi di lavoro dove operano i sanitari) ed il diritto al sostentamento ed alla dignità individuale. Nel caso specifico l’assenza dell’assegno lede anche l’art 3 perché viene operata una discriminazione non in forza di legge (rifiutare il vaccino non è un illecito né civile né panale) ma in forza del temporaneo stato di emergenza stabilito con il Covid-19.
In conclusione la Corte ha congelato l’atto dell’ASL che sospende la dipendente ed ha rinviato al giudizio della consulta il DL44/21 per i due punti presentati in precedenza.
Come per gli altri casi già presentati (Ivrea Torino Firenze Padova Siena) il consiglio è sempre di esercitare i propri diritti, onde evitare che ci siano sfilati.
