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lunedì, Settembre 26, 2022

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Ordinanza del Tribunale del Lavoro di Siena

OSS reintegrata in servizio

L’azienda sanitaria Senese ha sospeso l’operatrice in data 23/09/2021 fino al 31/12/2021 per inosservanza delle prescrizioni vaccinali anti covid.

Il provvedimento era stato prorogato al 20/12/2021 con decorrenza dal 1/01/2022.

In data 05/05/2022 la difesa ha presentato ricorso ex art 700 Codice di Procedura Civile al tribunale del lavoro di Siena chiedendo:

  • la disapplicazione del provvedimento;
  • la condanna della asl a riassegnare la dipendente alle sue mansioni, corrispondendo tutti gli arretrati;
  • in caso non fosse accertata la nullità della sospensione, la condanna dell’ASL a corrispondere un assegno alimentare;
  • di condannare l’ASL a pagare i danni subiti dalla ricorrente e le spese legali in caso di vittoria.

La controparte richiedeva l’inammissibilità del ricorso presentato.

Durante il procedimento la lavoratrice ha dichiarato di aver ricevuto in data 02/07/2021 una raccomandata dalla ASL con l’invito a rispettare l’obbligo di vaccinazione.

A questa era seguita una seconda comunicazione in data 17/08/2021 con il termine perentorio di 10gg.

La dipendente entrava in malattia dal 02/09/2021 al 31/12/2021.

Nonostante questo stato, era notificata all’operatrice la sospensione a decorrere dal 23/09/2021 al 31/12/2021.

Al 23 dicembre il provvedimento era prorogato per tutto il 2022.

La strategia difensiva è finalizzata a provare che il siero sperimentale non limita i casi ed i contagi, pertanto non incrementa la sicurezza del luogo di lavoro. É a discrezione del legislatore fissare l’obbligo vaccinale e prevedere interventi sanzionatori per chi non rispetta l’obbligo stesso.

Questa discrezionalità, che deriva dall’art.32 della Costituzione “deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017), e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia (così, la giurisprudenza costante di questa Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002)” (cit. sentenza 2018/5 Corte Cost).

L’obbligo, sempre secondo questa sentenza non è incompatibile con l’art.32 della Costituzione purché permetta di tutelare altri soggetti oltre a chi è vaccinato e che soddisfi altre condizioni fondamentali.

Il DL44/2021, in sintesi prevede che:

  • la ASL può sospendere il lavoratore che ha contatto con l’utenza per ridurre il rischio di contagio;
  • ha imposto al datore di lavoro di ricollocare gli operatori esonerati temporaneamente o definitivamente dal siero genico in mansioni che non implicano il contatto;
  • ha imposto al datore di lavoro ove possibile di ricollocare i lavoratori che non osservano l’obbligo in mansioni che non implicano il rischio di contagio;
  • ha previsto in caso sia impossibile una ricollocazione di cui al punto precedente che il datore di lavoro non liquidi spettanze fino al 31/12/2021.

L’art 4 del DL 44 è stato poi modificato:

  • trasformando la natura dell’atto di accertamento in “dichiarativa” e non “disciplinare” e assegnando la competenza agli ordini professionali invece che ai datori di lavoro;
  • puntualizzando il dovere del datore di lavoro a cambiare mansioni a chi non adempie all’obbligo, in compiti che non comportano il contatto interpersonale e senza riduzione di trattamento economico;
  • estendendo per i sanitari l’obbligo, dapprima fino al 15/06/2022 poi fino al 31/12/2022.

In più la corte di Padova ha presentato ricorso alla Corte di giustizia per i seguenti punti:

  • se l’autorizzazione condizionata emessa su parere favorevole EMA in relazione ai vaccini in commercio possa ancora essere considerata valida alla luce dell’art. 4, Regolamento n. 507/2006;
  • se possa ritenersi sussistente una deroga all’obbligo vaccinale valida nei confronti di quegli operatori sanitari guariti dal Covid-19 e, pertanto, divenuti immuni;
  • se, in ragione della condizionalità dell’autorizzazione dei vaccini, i sanitari obbligati possano opporsi all’inoculazione fintantoché non sarà accertato che non vi siano controindicazioni e che i benefici siano superiori a quelli di altri farmaci anti-COVID-19 oggi in commercio;
  • se sia legittima la sospensione dal posto di lavoro senza diritto alla retribuzione per il sanitario non vaccinato, o se sia necessario prevedere una gradualità delle misure sanzionatorie, in ossequio al principio fondamentale di proporzionalità;
  • se la verifica della possibilità di utilizzazione in forma alternativa del lavoratore debba avvenire nel rispetto del contraddittorio e, quando ciò non avvenga, se ai sensi dell’art. 41 della Carta di Nizza si configuri il diritto al risarcimento del danno;
  • se la normativa interna che da un lato, permette al personale sanitario dichiarato esente dall’obbligo vaccinale di esercitare la propria attività purché nel rispetto dei presidi di sicurezza, e dall’altro, prevede la sospensione automatica senza retribuzione del sanitario che – divenuto immune a seguito del contagio – non voglia sottoporsi al vaccino senza indagini mediche, possa ritenersi compatibile con il principio di non discriminazione, il cui rispetto è imposto dal Regolamento n. 953/2021;
  • se la normativa nazionale che obbliga alla vaccinazione anche il personale sanitario che, sebbene proveniente da altro stato membro, si trovi nel territorio italiano ai fini dell’esercizio della libera prestazione dei servizi e della libertà di stabilimento, possa ritenersi rispettosa del Regolamento n. 953/2021. Ulteriormente, a mezzo ordinanza 22/03/2022 n. 351, il Consiglio di Giustizia amministrativa della regione Sicilia – su cui v. per una prima analisi.

La stessa corte ha presentato ricorso alla Consulta per le norme che obbligano alla vaccinazione e prevedono la sospensione per i Sanitari. E che allo stesso tempo non escludono che i sanitari stessi debbano presentare il consenso informato.

La corte di Brescia ha interpellato la Consulta riguardo la sospensione degli emolumenti per i sanitari sospesi.

In ragione di tutti questi procedimenti aperti è stato richiesto il riconoscimento del “periculum in mora”, cioè una condizione in cui la ricorrente vede lesi dei suoi diritti alla sussistenza sebbene i giudizi in corso possano darle ragione sui diritti stessi. In più è stato messo agli atti che le disposizioni di obbligo vaccinale non sono più valide per gli insegnanti per l’aa. Scolastico 22/23 salvo diversa disposizione delle regioni.

Il giudice della Corte di Siena ha accolto il ricorso della OSS, indicando alla ASL di reintegrarla sottoponendosi ai tamponi per verificare la positività al patogeno. Ha poi ordinato il pagamento degli emolumenti non corrisposti, con rivalutazione e spese legali. Per le spese processuali il rinvio è al giudizio di merito, altrimenti è prevista la compensazione della fase cautelare che anticipa il giudizio di merito stesso.

In sede civile la corte ha dato ragione alla dipendente ricorrente, anche se la corte di Grosseto non è stata dello stesso avviso, creando due situazioni distinte tra dipendenti della stessa ASL (!). Con il giudizio di merito sarà interessante verificare se ci saranno rinvii alla Consulta e capire le motivazioni giuridiche su cui si basano.

La morale, come detto altre volte (casi di Firenze, Torino, Ivrea), è che fare ricorso paga e che non bastano le norme a sancire i diritti. Vanno esercitati affidandosi a chi è qualificato ed agendo nelle sedi opportune, come evidenziato dai casi trattati in precedenza.

Fonti:

https://www.maremmaoggi.net/sanitari-non-vaccinati-il-giudice-da-loro-ragione/

https://www.veromagazine.it/giudice-di-siena-condanna-asl-riammettere-in-servizio-e-pagare-arretrati-agli-operatori-no-vax/

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